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国民研究:如何区分私募基金与非法集资

更新时间:2021-06-18

       随着我国私募基金的快速发展,越来越多投资者或主动或被动的挤入这一资本市场。而面临市场上良莠不齐的各类私募基金产品,投资者则担忧自己被虚构私募项目、暴雷跑路、向非合格投资者募集资金等违规乃至非法集资的违法人员蒙骗。介于普通投资者对私募基金与非法集资的模糊理解,本文将在上文对私募基金介绍的基础上向各位投资者厘清私募基金与非法集资的界限。
什么是非法集资
       非法集资是刑法规定的一类罪名的集合。根据《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》规定,非法集资是指单位或个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。非法集资犯罪活动主要涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪两个罪名。
       根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》(以下简称《解释》)规定,非法集资犯罪应当同时具备以下四个条件:
      (一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金(非法性);
      (二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传(公开性);
      (三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报(利诱性);
      (四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金(公众性)。
      《解释》还规定了十种非法集资的具体形式:(一)不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;(八)以投资入股的方式非法吸收资金的;(九)以委托理财的方式非法吸收资金的;(十)利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的。

什么是私募基金

       私募基金是指以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。我国《证券投资基金法》和《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定,私募基金管理人需要在中国证券投资基金业协会(以下简称“基金业协会”)登记,私募基金募集完毕后应在基金业协会备案,私募基金只能采用非公开的方式,向合格投资者募集,且合格投资者的人数不能超过200人,投资者投资私募基金在按照份额享有收益的同时也需承担风险。

私募基金与非法集资的区别
    (1)组织形式方面
       私募基金是依据法律法规经基金业协会备案而设立,一般有合伙型、公司型及契约型,有股东会或者合伙人大会、董事会、监事会、投资决策委员会和风险管理委员会等组织和机构,委托合格私募基金管理公司投资运营。而非法集资一般没有这些正规的组织和机构,通常是组织者加网头再加集资人,属于上线发展下线组织结构。
    (2)募集方式及募集对象方面:
       私募基金的宣传形式需要以非公开方式进行,通常由基金管理人与特定投资者进行个别协商。且募集对象为特定的合格投资者,包括自然人投资者和机构投资者。而非法集资通常通过公共媒体、手机短信、传销等方式进行公开宣传,向社会公众即社会不特定对象吸收资金,没有合格标准,不做人数限制,涉及人数多。
    (3)获利方式方面
       私募基金是需要承担风险的投资行为,不能承诺保本付息或给予回报。而非法集资通常以高息、返点等作为诱饵,承诺在一定期限内还本付息或给予固定回报。
    (4)基金管理方式方面
       除基金合同明确约定外,私募基金应有托管资格的托管机构(商业银行、证券公司、第三方机构)进行托管,由基金管理公司按照基金出资人事先约定的投资规则管理。而非法集资则通常是通过网头把钱汇入非法集资组织者的私人账户,任由组织者个人处置、分配甚至挥霍。
私募基金非法集资化的表现
       介于非法集资的非法性、公开性、利诱性以及公众性,私募基金在实际运营中极有可能因为管理人的不当操作而具备非法集资的特性,最终极有可能因此被认定为非法集资。
1、募集方式公开化
       私募基金之所以为私募的原因之一便是其在募集时的非公开性,仅能通过特定的宣传方式在特定的宣传范围内对特定的宣传对象进行宣传,但由于互联网时代的快速发展,宣传渠道不断拓宽,私募基金的募集方式逐渐向非法集资的公开性靠拢,部分通过私募基金网站、相关的理财讲座等向不全是合格投资者的公众进行宣传而导致募集方式公开化。
2、募集对象不特定化
       实践中,部分投资者通过“代持股”的形式让多名投资者以一名投资者的名义出资,导致私募基金募集人数突破投资人上限、募集金额突破投资数额的下限。这一行为违反《证券投资基金法》等监管规定的同时使得私募基金募集对象不特定化,具备非法集资的公众性特点。
3、获利方式利诱性
       上文提到,投资者投资私募基金获益的同时将承担亏损风险,募集机构不得向投资者承诺投资本金不亏损或承诺将获得特定收益,而非法集资通常承诺还本付息。但实践中许多募集机构为了能募集到资金在推介材料里或口头向投资者承诺保本保收益,这一行为使得私募基金具备了非法集资的利诱性特征。
       我国私募行业迅速发展的同时,相关私募投资者教育并未普及,投资者在投资时面对各种募集宣传信息如无法作出准确判断则可能误入违法人员设置的投资圈套。法融团队建议各位投资者谨慎投资,无法作出准确判断时主动咨询专业人士,谨防上当受骗。

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