更新时间：2020-03-18
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）发布后，信托公司对《九民纪要》提到的第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持这三大增信措施效力及适用的相关事宜，十分关注。笔者站在金融律师角度，拟对此作一简要分析，供信托公司及其他资管行业人员在项目实操中参考。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）发布后，信托公司对《九民纪要》提到的第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持这三大增信措施效力及适用的相关事宜，十分关注。笔者站在金融律师角度，拟对此作一简要分析，供信托公司及其他资管行业人员在项目实操中参考。
一、问题的提出
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）第91条的规定，“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”。
在实务中，三大增信措施可能发生在产品端，也可能发生在资产端。例如第三方差额补足发生在产品端时可以表现为第三人对次级受益人向优先级受益人的差额提供补足；发生在资产端时表现为第三人对债务人的差额提供补足承诺。代为履行回购义务发生在资产端时可以表现为第三方对特定资产收益权的回购承诺，但也有发生在产品端的情形，例如，第三人对优先级信托受益权的回购承诺。
由此，在信托实务中，人们在做“选择题”的时候，经常面临两个的问题：
（1）信托合同之外的第三方提供差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持三大增信方式在信托业务适用中，增信效力效果上是否一样，是否有强弱优劣之别？
（2）第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持三大增信文件的条款设计过程中应该注意哪些事项，以保护受益人的最大利益？
二、三大增信措施增信效力效果比较分析
三大增信措施的效力比较涉及两个层面，一是法律关系的性质；二是法律效力。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民纪要》”）第91条的规定，其类型化分析是根据实际约定内容为基本依据，增信文件的内容符合法律关于保证的规定的，当事人之间成立保证合同关系；其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。据此，笔者认为增信措施的法律性质及当事人之间的权利义务应当依据增信文件内容的具体约定确定，换言之，不同的增信措施可能构成保证担保、债务加入或其他权利义务关系。
1、关于增信措施的法律关系根据《九民纪要》第91条规定的内容，就各类增信措施是否构成保证担保，或构成其他具有担保功能的法律关系，笔者分析如下：
1、增信措施是否构成保证担保根据《中华人民共和国担保法》（以下简称“《担保法》”）第六条规定，“本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。据此，《担保法》项下的保证，是指保证人在债务人不履行债务时代为偿还债务的行为。
增信措施通常均具有担保的功能，就增信措施是否符合《担保法》项下保证的法律构成要件，分析如下：
（1）增信行为是否具有从属性根据《担保法》第五条规定，“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定”。根据《担保法》第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；……”据此，担保责任具有从属性，保证合同不能独立于主合同而存在，即保证行为成立的前提是存在有效的主合同与确定的主债权。
就增信措施而言，并非一定存在明确的主合同与主债权，如不存在明确的主合同与主债权或增信措施并非针对特定主债权作出，则该增信措施不构成担保。
（2）提供增信的主体是否具有代为清偿的意思表示保证人应当有明确的为债务人代为清偿债务的意思表示。根据相关判例，最高人民法院认为：对于《承诺函》是否能构成担保应根据内容来认定，如果与借贷合同无关的第三人向债权人出具《承诺函》，但内容并无明确的承担保证责任或代为还款的意思表示，则不构成我国《担保法》意义上的保证。
就增信措施而言，当事人是否具有代为清偿的担保的意思表示，需结合个案的具体情况进行认定。
（3）增信文件是否具有保证合同的相关形式要件
根据《担保法》第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项”。
就增信措施而言，可通过比对增信文件具体条款与《担保法》对保证合同内容要求的规定，以判断增信文件形式上是否构成保证合同。
综上，笔者认为，增信措施是否构成《担保法》项下的保证，需结合行为从属性、当事人意思表示以及增信文件的具体约定进行综合判断。
2、增信措施是否构成其他法律关系增信措施实质上不能同时符合前文所述的担保的法律构成要件，不构成《担保法》项下的保证时，通常构成债务加入或独立支付承诺。
（1）债务加入根据《江苏省高级人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的讨论纪要（一）》第十七条规定，“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式”。据此，债务加入是指第三人作为主债务人之一加入债权人与原债务人之间的债权债务关系的法律行为。
根据相关判例，最高人民法院认为：第三人向债权人表明债务加入的意思后，即使债权人未明确表示同意，但只要其未明确表示反对或未以行为表示反对，仍应当认定为债务加入成立，债权人可以依照债务加入关系向该第三人主张权利。据此，债务加入是通过合同或单方承诺加入现有债务的行为。
此外，民法典草案对债务加入也有规定，从中预见立法和司法的支持态度。
综上，在债权人与原债务人之间存在确定债务的前提下，提供增信的主体在向债务人作出由其履行债务人债务的意思表示，且不免除债务人义务的，可能会被认定为有效的债务加入，由原债务人与提供增信的主体共同承担债务。
（2）独立支付承诺／其他权利义务关系在债权人与原债务人之间不存在确定债务或主债务，或增信提供主体无担保或债务加入的意思表示时，此情形下的增信措施可能构成如下法律关系：
在增信措施由第三方向债权人独立作出时，根据相关判例，最高人民法院认为：《承诺函》是一方作出的单方意思表示，自意思表示到达对方时起生效。据此，该增信措施可能构成独立支付承诺，自意思表示到达对方时起生效。
在增信措施由第三方与债权人达成合意后作出时，根据相关案例，北京市第三中级人民法院认为：从保证的法律构成要件而言，该案所涉《差额补足协议》并没有对应的主债务，不符合担保法关于保证的规定，不属于保证合同。从该《差额补足协议》的内容来看，其仅系被告在特定情况下对原告做出直接补偿的承诺，应为独立合同，属于《合同法》项下规定的无名合同。据此，增信文件可能构成无名合同，合同当事人的权利义务依据合同的约定确定，不过该等观点在学术以及司法实践中尚存争议。见最高人民法院关于广东达宝物业管理有限公司与广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司股权转让合作纠纷案（2010）民提字第153号民事判决书。民法典合同编草案（二审稿）第344条。见最高人民法院关于李芃、刘彩玲合同纠纷案(2018)最高法民终127号民事判决书。三大增信中的流动性支持，还可能构成垫款关系或者保证金质押关系，例如，第三人在约定条件下将差额资金（流动性支持资金）支付至信托账户，但并不获得信托单位且在信托单位净值升至约定的价格时可优先取回该资金；有的还约定，在达到预设的预警线时，应将流动性支持资金存入特定保证金账户，此时可能构成保证金质押关系。
2、关于增信措施的法律效力根据《中华人民共和国民法总则》的相关规定，具备民事行为能力的当事人，依据真实的意思表示提供增信，该行为不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的，自该行为成立之时起对当事人具有法律约束力。
根据《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）第一百一十九条规定，“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力”。根据《九民纪要》第66条规定，“【担保关系的认定】当事人订立的具有担保功能的合同，不存在法定无效情形的，应当认定有效。虽然合同约定的权利义务关系不属于物权法规定的典型担保类型，但是其担保功能应予肯定”。《九民纪要》第23条规定，“【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。
据此，增信文件依据其约定的民事权利义务关系，可分为担保合同和其他不属于典型担保类型的、具有担保功能的合同，结合民事行为效力的认定规则，如不存在法定无效情形的，均应当认定有效，对当事人具有法律约束力。这里的法定无效情形，在金融领域，主要涉及的是合同法第52条第4项关于损害社会公共利益和民法总则关于公序民俗之公序的违反，即违反金融监管法规范所保护的金融秩序，包括宏观审慎监管及微观审慎监管秩序。见北京市第三中级人民法院关于上海懒财资产管理有限公司与深圳市中恒汇志投资有限公司等合同纠纷案(2017)京03民初243号民事判决书。《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定：具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。第一百三十六条规定：民事法律行为自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。行为人非依法律规定或者未经对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。《合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《九民纪要》第31条规定：【违反规章的合同效力】违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
综上，增信措施及增信文件的法律效力，应当依据行为人的民事行为能力、意思表示及具体内容、是否违反金融监管秩序等综合认定。
一般来说，选择何种增信措施取决于若干商务条件，取决于各方协商的结果，并非信托公司一方所能左右。如果信托公司可以主导选择，那么，其法律思维导图为：
第一、优先选择在资产端进行增信。资产端增信措施基本为纯粹的民商事安排，而且主合同是贷款、股权、资产转让等商事交易关系，属于意思自治更加充分的领域。而产品端的增信则受到的制约比较多，尤其是资管产品属于金融机构的表外业务不得保本保收益、不得刚性兑付、不得违规嵌套、不得监管套利等等监管的红线较多，而且还有实质重于形式、穿透式监管，其合规性、合法性不好把控。违反金融监管法规的强制性规定也可能同时在合同法上违反公共利益而导致合同无效与行为违规的双重否定局面。
第二、如果在产品端选择增信，则应该避开已经明确的监管红线和司法红线，例如，金融机构不得给产品保本保收益。
第三、在选择三大增信措施时，应遵从真实意思表示和外观形式相一致的原则、从严执行内部决策程序的原则，凡是能构体现保证关系的应体现保证关系，不能体现保证关系的体现为债务加入或者独立承诺。
第四、选择哪一种方式，则应考虑市场惯例的操作方式，着重于该方式的可操作性。在性质、效力、合规较为确定的前提下，应该从细处着眼，着力于主交易关系和增级关系的勾稽关系，把操作细节逐一落实到增信文件的表述上。
三、三大增信文件条款设计时的注意事项
增信措施的多样性为当事人提供了选择的机会，但同时也意味着风险呈现发散状态。
如前所述，增信文件依据其约定的民事权利义务关系，可分为担保合同和其他不属于典型担保类型的、具有担保功能的合同，由于各自合同的法律关系不同，在出现争议时，其审判依据不同、各方抗辩点不同、各方的权利义务也不同。增信文件文本需注意的具体事项如下：
1、明确的意思表示见最高人民法院关于信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案（2005）民二终字第200号民事判决书。
笔者建议在增信文件中对增信措施提供方的意思表示予以明确，防止因意思表示不真实或不一致产生效力瑕疵或导致纠纷。
2、明确的形式要件根据《担保法》第十五条规定，“保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正”。
笔者建议在增信文件中对各方的权利义务性质、保障范围、支付条件及期限、支付条款（时间、频率、金额、方式、账户）、内部程序、违约责任、与其他担保的关系等进行准确描述。
3、约定条款文义中应当对于义务履行顺位、履行义务的前提条件等予以准确表述由于担保和债务加入之间的本质差异在于保证具有从属性，债务加入则具有相当程序的独立性，因此在履行的顺位方面，一般保证具有补充性特点，而债务加入并不具有补充性。因此，对于义务履行顺位、履行义务的前提条件等予以准确表述，在项目实施前就相关增信措施的法律性质进行判断并完善各方内外部程序，能够有效保障债权人利益。例如，应对第三人的有效章程进行仔细研读，判断是否具有限制条款，对于第三人与融资人的关系如属于关联交易，尤其应十分慎重。
4、规范的内部审批程序如前所述，尽管人民法院对于债务加入等予以支持态度，但由于债务加入具有无对价的特点，可能对债务加入人的债权人造成损害，触发债权人的撤销权。根据《九民纪要》第23条规定，“【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”笔者建议，对于性质稍微含混的增信措施的内部程序，从严对待，信托公司可要求第三人按照其担保审批流程履行内部审批程序。在极其特殊的情况下，以流动性支持等名义来规避担保的内部程序规定，应对此十分小心，避免因内部程序缺失危机增信文件的效力，或者因侵害其他债权人或者不特定利益相关人例如公众股东利益而宣布无效、被撤销。
5、其他重要环节对于上市公司、国有企业、外资企业、外国人提供第三人增信时，涉及证券法、国资管理制度、外商投资法律制度、外汇管制等，应特别注意相关审批、登记、备案、公告等事宜。例如，对外国人提供的增信，必要时，由当地律师出具法律意见书，作为受托人决策之参考。
作者：周天林 北京大成律师事务所上海分所高级合伙人
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本网站所载的各种信息和数据等是我们认为合法或已公开的信息。我们不保证这些信息的准确性及完整性，仅代表盈峰资本于发布当日的分析、推测与判断。在任何情况下，文中信息不构成任何投资建议，盈峰资本对此不提供任何担保。
如果确认您或您所代表的机构是一名“私募基金合格投资者”，并将遵守适用的有关法规请点击"确认"键以继续浏览本公司网站。如您不同意任何有关条款，请按“放弃”键。
与本网站所载资料有关的所有版权、专利权、知识产权及其他产权均为本公司尊敬的投资者：
根据《中华人民共和国证券投资基金法》、《私募投资基金监督管理暂行办法》、《中华人民共和国信托法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》等 相关法律法规的有关规定，投资者应为风险识别、评估、承受能力较强的合格投资者。根据我国《私募投资基金监督管理暂行办法》的规定，私募基金合格投资者的标准如下：
一、具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：
1、净资产不低于1000万元的单位；
2、个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。（前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。）
二、下列投资者视为合格投资者：
1、社会保障基金、企业年金、慈善基金；
2、依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划；
3、投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
4、中国证监会规定的其他投资者。
本网站所载的各种信息和数据等仅供参考, 并不构成广告或销售要约, 或买入任何证券、基金或其它投资工具的建议。投资者应仔细审阅相关金融产品的合同文件等以了解其风险因素, 或寻求专业的投资顾问的建议。
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一、具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：
1、净资产不低于1000万元的单位；
2、个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。（前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。）
二、下列投资者视为合格投资者：
1、社会保障基金、企业年金、慈善基金；
2、依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划；
3、投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；
4、中国证监会规定的其他投资者。
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1、净资产不低于1000万元的单位；
2、个人金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元。（前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。）
二、下列投资者视为合格投资者：
1、社会保障基金、企业年金、慈善基金；
2、依法设立并受国务院金融监督管理机构监管的投资计划；
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